علیرضا اسماعیلی جارچلو

نظريه اكثريت: فقها و حقوقدانان براي علت تامه تحقق هر عمل حقوقي سه جزء علت در قالب‌هاي مقتضي ، شرط و عدم مانع ذكر نموده‌اند. آنها هر چند مقتضي پرداخت نفقه را خود عقد نكاح دانسته اند ولي در خصوص شرطيت و يا مانعيت تمكين و نشوز اختلاف نموده‌اند. عده‌اي تمكين را در قالب فلسفي شرط نفقه دانسته و عده اي نشوز را تحت عنوان فلسفي مانع انفاق دانسته اند. ماده 1108 قانون مدني[1] مقرر مي‌دارد : چنانچه زن از وظايف زوجيت امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود. در مواردي كه زوجه در عدم تمكين عذر موجه دارد استحقاق نفقه را از دست نمي‌دهد. اين موارد مورد استفاده از حق حبس ( موضوع ماده 1085 قانون مدني[2]) بيماري واگيردار شوهر (موضوع ماده 1127 قانون مدني[3]) يا بيماري زوجه و خصوصاً در ايام وضع حمل (مستنبط از ماده 1108 قانون مدني ) اختيار مسكن جداگانه بنا به حكم دادگاه در صورت اثبات خوف ضرر مالي و يا جاني و يا آبرويي براي زوجه ( موضوع ماده 1115 قانون مدني[4]) و در نهايت سفر زوجه مي‌باشد. آنچه كه موجب عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه مي‌گردد ناشزه بودن اوست نشوز زوجه عبارت از خروج او از انجام تكاليف واجبي است كه قانونگذار بر عهده او گذاشته زوجه بايد امكان همه گونه استمتاعات زوج از خود را فراهم آورد و در اين امر هيچ گونه قصور و كوتاهي نداشته باشد بنابراين اگر زوج متمكن از استمتاع باشد ولو اينكه زوجه سوء اخلاق و معاشرت نداشته‌ باشد ناشزه محسوب نمي-گردد. اين نظر مبتني بر آن است كه بگوييم هر عدم تمكيني نشوز نيست ولي هر نشوزي عدم تمكين است. زيرا ممكن است مرد زن را طلب نكرده باشد و او هم تمكين نكرده پس در اينجا نشوز حاصل نيست و مرد بايد نفقه زني را كه عقد كرده ولي هنوز او را به منزلش نياورده ، بدهد . يعني تنها عدم تمكيني كه ناشي از معارضه و عصيان باشد ، نشوز محسوب است بنابراين ، حتي در صورت عدم تحقق تمكين واقعي ، عدم استحقاق زوجه نسبت به نفقه فقط در صورتي ممكن است كه زوجه درخواست نفقه نكرده باشد يا به دلالت قرائن بتوان گفت كه از اين حق خود چشم پوشي نموده است بنابراين هرگاه زوجين هر دو از انجام حقوق و تكاليف يكديگر در قبال هم خودداري نمايند كه در قرآن كريم از اين وضعيت تعبير به شقاق شده است تا زماني كه نشوز زوجه به اثبات نرسيده مستحق نفقه خواهد بود.

[1]. ماده 1108 قانون مدني : هرگاه زن بدون مانع مشروع از اداي وظايف زوجيت امتناع كند مستحق نفقه نخواهد بود .
[2]. ماده 1085 قانون مدني : زن مي‌تواند تا مهر به او تسليم نشده از ايفاء وظايفي كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اينكه مهر او حال باشد و اين امتناع ، مسقط حق نفقه نخواهد بود .
[3]. ماده 1127 قانون مدني : هرگاه شوهر بعد از عقد مبتلا به يكي از امراض مقاربتي گردد زن حق خواهد داشت كه از نزديكي با او امتناع نمايد و امتناع به علت مزبور مانع حق نفقه نخواهد بود
[4]. ماده 1115 قانون مدني : اگر بودن زن با شوهر در يك منزل متضمن خوف ضرر بدني يا مالي يا شرافتي براي زن باشد زن مي‌تواند مسكن علي حده اختيار كند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور محكمه حكم بازگشت به منزل شوهر نخواهد داد و مادام كه زن در بازگشتن به منزل مزبور معذوراست نفقه بر عهده شوهر خواهد بود .

نظريه اقليت: ماده 1102 قانون مدني[1] حقوق وتكاليف متقابلي را بر عهده زوجين قرار داده است و در مواد 1103[2] و 1104[3] قانون مذكور آنان مكلف به حسن معاشرت با يكديگر و معاضدت در تربيت اولاد و تشييد مباني خانواده شده اند سوء معاشرت طرفين با يكديگر منشأ آثاري است اولاً زوجه به دليل سوء معاشرت زوج مجاز است از تمكين خودداري كند ثانياً زوج نيز در صورت سوء معاشرت زوجه معاف از پرداخت نفقه مي‌گردد بنابراين در فرض سوال دادگاه مي تواند ضمن رد دعوي تمكين زوجه ادعاي زوجه را در مورد نفقه نيز مردود نمايد.

[1]. ماده 1102 قانون مدني : همين كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجيت بين طرفين موجود و حقوق و تكاليف زوجين در مقابل همديگر برقرار مي‌شود.
[2]. ماده 1103 قانون مدني : زن و شوهر مكلف به حسن معاشرت با يكديگرند.
[3]. ماده 1104 قانون مدني : زوجين بايد در تشييد مباني خانواده و تربيت اولاد خود به يكديگر معاضدت نمايند